פסק-דין בתיק בג"ץ 8600/04

הנשיא א' ברק:

העובדות וההליכים:

1.        ביום 6.6.2004 נתקבלה בממשלה החלטה מס' 1996 שעניינה "תוכנית ההתנתקות המתוקנת - המשך דיון". עיקריה של ההחלטה הן התכנון והמתווה של "תכנית ההתנתקות" שעניינה פינוי ישובים ברצועת עזה ובצפון השומרון. בנספח ג' להחלטה (שעניינו "מתכונת עבודת ההכנה לתכנית התנתקות מתוקנת") נקבע כי תוקם מסגרת ארגונית שמטרתה לטפל ולסייע בכל הנושאים הקשורים לביצוע התכנית (נספח ג' סעיף 3). בין היתר, נקבע (בסעיף 6 לנספח ג') כי מוקמת "ועדה לענייני פינוי פיצוי והתיישבות חלופית, אשר מתפקידה יהיה להכין את החקיקה בדבר פינוי ופיצוי, פרטי העקרונות והמדדים לפיצוי, לרבות מתן תמריצים, מקדמות והיבטי הפיצוי של חלופות ההתישבות באזורים מועדפים על פי מדיניות הממשלה. המלצות הוועדה יובאו בפני ועדת השרים לעינייני בטחון לאומי וישמשו תשתית להצעת החוק בנושא..." (להלן נכנה גוף זה כ"ועדה לענייני פינוי ופיצוי"). עוד נקבע, (בסעיף 8 לנספח ג' להחלטה), כי "(א) מוקמת בזאת מנהלת ביצוע במשרד ראש הממשלה,... אשר תפקידה יהיה ליישם את החלטת ממשלה זו בכל הקשור לפינוי האזרחי ולפיצוי; (ב) מינהלת הביצוע תוסמך להעניק לזכאים לפיצוי מקדמה על חשבון פיצויים המגיעים להם בתנאים שתקבע הוועדה לענייני פינוי פיצוי והתישבות חלופית ועל פי ההוראות והנהלים שיקבעו על ידה". להלן נכנה גוף זה "מנהלת הביצוע". לבסוף, נקבע (בסעיף 10 לנספח ג') כי "(א) משרד המשפטים יגבש וראש הממשלה יגיש, בהקדם האפשרי, לוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק אשר תכלול הוראות לעניין פינוי ופיצוי לזכאים, והסמכויות הנדרשות לשם כך; (ב) בסמוך לאחר מכן, הממשלה תגיש לכנסת את הצעת החוק".

2.        הוועדה לענייני פינוי ופיצוי החלה בעבודתה. היא הכינה הוראות והמלצות לעניין מתן מקדמות על חשבון פיצויים בגין בית מגורים ואובדן פרנסה (נספח ב' לעתירה בבג"ץ 8603/04); הוראות מתן מקדמות על חשבון פיצויים עבור בית מגורים ואובדן פרנסה (נספח ג' לעתירה בבג"ץ 8603/04) והוראות למתן הלוואות לעסקים (נספח ד' לעתירה בבג"ץ 8603/04) (להלן יכונו הוראות אלו כולן - "המקדמות"). המלצות אלו הובאו כולן לעיון ועדת השרים לענייני בטחון לאומי. ביום 14.9.2004 החליטה ועדת השרים לענייני בטחון לאומי כי היא מאמצת את ההצעות שהובאו בפניה. בהחלטה זו נקבע (בסעיף 3) כי יש "להסמיך את מנהלת הביצוע שהוקמה מכוח סעיף 8 לנספח ג' להחלטה 1996... לתת למתיישבים בשטח עליו חלה החלטה 1996 מקדמות בגין בית מגורים ואובדן פרנסה על פי ההוראות לתשלום מקדמות שהוגשו על ידי הוועדה המצורפות בנספח ב' להחלטה זו...".  בסעיף 4 נקבע כי יש "להסמיך את המנהלה לתת הלוואות לעסקים שהוגשו על ידי הוועדה, המצורפות כנספח ג' להחלטה זו, ובהתאם לכללים שיוכנו על ידי המנהלה בדבר סדרי התשלום ובטחונות נדרשים...". סעיף 5 הוסיף וקבע כי יש "להרשות את ראש המנהלה ביחד עם חשבת משרד ראש הממשלה או סגנה ... לייצג את הממשלה בכל עסקה מהעסקאות שמדובר בהן בסעיפים 4 ו-5 לחוק בתחום הפעילות של המנהלה כמוגדר בנספח ג' להחלטה 1996 ובהחלטה זו על נספחיה ולחתום בשם המדינה על כל המסמכים הנוגעים לעסקאות האמורות".

3.        כנגד החלטה זו על סעיפיה השונים הוגשו לבית משפט זה העתירות שלפנינו. לב העתירות הנו הטענה כי בהחלטת ועדת השרים לענייני בטחון לאומי על חלוקת מקדמות יש משום ביצוע בפועל של "תכנית ההתנתקות" תוך עקיפת המנגנון שנקבע בהחלטת הממשלה מס' 1996 בדבר מעורבות של הממשלה והכנסת בעניין זה. לטענת העותרים, טרם נתקבלה ההחלטה אם בכלל לפנות ישוב זה או אחר ומכל מקום, לתשלומים מעין אלו אין מקור סמכות בחוק בכלל ובחוק התקציב בפרט וממילא המדובר בסתירה לאמור בחוק-יסוד: משק המדינה. עוד נטען, כי בתשלום המקדמות יש משום תחילת ההתנתקות והפינוי הלכה למעשה ואשר על כן המדובר בפגיעה בזכות הקניין שחייב שתעשה בחוק. המשיבים, בתגובתם, ביקשו כי נדחה את העתירות. לדבריהם, כל שנעשה עד העת הזו מכוון למי שמבקש להתפנות מרצון. מכאן שאין כל כפיה או פגיעה בזכות חוקתית זו או אחרת וממילא אין דרישה להסמכה ספציפית בחוק לעניין זה. עוד נטען, בנוגע לפעולות שיעשו על ידי המשיבים לביצוע בפועל של ההתנתקות שלא בהסכמת אלו המיועדים לפינוי, כי אלו יעוגנו בחוק שיובא לאישור הכנסת. אשר לשאלת עצם הסמכות לתשלום מקדמות בעת הזו, טענו המשיבים, כי זו מצויה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה שעניינו סמכותה השיורית של הממשלה, וכי ביצוע התשלום על פי סמכות זו יעשה רק בהתאם להוראות חוק-יסוד: משק המדינה וחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, לאחר קבלת אישור ועדת הכספים של הכנסת או עיגון מפורש בחוק התקציב השנתי הרלבנטי.

4.        ביום 25.10.2004 קיימנו דיון בעתירות השונות. החלטנו על צירופה של "שובי ואח'" כמשיבים לעתירות שבפנינו. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, החלטנו כי יש לדחות את העתירות תוך שנימוקינו ינתנו בנפרד. עתה הגיעה עת ההנמקה.

5.        השאלה העיקרית שבעתירות שבפנינו היא שאלת הסמכות - הן סמכות הוועדה לפינוי ופיצוי והן ועדת השרים לענייני בטחון לאומי - להחליט על מתן מקדמות לתושבים באיזורים שיתכן ויוחלט על פינויים במסגרת "תכנית ההתנתקות". שאלה זו מחייבת - נוכח גדר המחלוקת בין הצדדים - התייחסות לשתי שאלות משנה הקשורות בשאלת הסמכות: השאלה הראשונה הינה אם ההחלטה ליתן מקדמות הינה בסמכות נוכח החלטה הממשלה עצמה (מס' 1996). בחינה זו היא "פנימית". היא מבוססת על הוראותיה של החלטת הממשלה עצמה. השאלה השניה הינה אם ניתן להסדיר מתן מקדמות בהחלטות הממשלה בלא חקיקה ספציפית לעניין זה. זו בחינה "חיצונית". היא בוחנת את קיום מקור הסמכות של הממשלה לעניין זה. נדון בשאלות אלו כסדרן.

הבחינה ה"פנימית": סמכות לאור החלטת הממשלה

6.        כלום מוסמכת הוועדה לענייני פיצוי פינוי לגבש את המלצותיה והוראותיה בעניין תשלום המקדמות עבור ועדת השרים לענייני בטחון לאומי? האם מוסמכת היתה ועדת השרים לענייני בטחון לאומי לקבל המלצות אלו ולהסמיך את ועדת הפינוי פיצוי לפעול לתשלום מקדמות אלה? אין חולק כי הוועדה לענייני הפינוי פיצוי מוסמכת היתה לדון בסוגית תשלום המקדמות ואף לקבוע המלצות בעניין זה, שהרי כך הוסמכה היא על ידי סעיף 6 לנספח ג' להחלטת הממשלה מס' 1996. אין גם מחלוקת כי  הוועדה לענייני הפינוי פיצוי מוסמכת להביא המלצותיה בפני ועדת השרים לענייני בטחון לאומי, שכן אף עניין זה הוסדר בפירוש בסעיף 6 לנספח ג' הנזכר. הקושי המרכזי לו טענו העותרים קשור בהליכים שלאחר גיבוש המלצות אלו. לטענת העותרים, ועדת השרים לענייני בטחון לאומי היתה אמורה לגבש המלצותיה לכלל הצעת חוק שתובא לאישור הכנסת ולא לקבוע הוראות אופרטיביות המסמיכות את הוועדה לענייני פינוי פיצוי לשלם מקדמות בפועל. זאת ועוד: לשיטת העותרים, מימוש מעין זה עומד לכאורה בסתירה לרוח החלטת הממשלה 1996, ולפיה (סעיף 3 להחלטה זו) "לאחר סיום ביצוע עבודות ההכנה, תשוב הממשלה ותתכנס על מנת לקיים דיון נפרד ולהחליט אם לפנות ישובים ובאיזה קצב, בהתחשב בנסיבות באותה עת". מכאן  שתשלום מקדמות שקול לפינוי בפועל, וזאת שעה שעל פינוי ספציפי מעין זה טרם הוחלט וממילא לא נקבע אלו ישובים אמורים כלל להתפנות.

7.        הדין עם העותרים כי מלשון החלטת הממשלה מס' 1996 נובע כי התפקיד שיועד לוועדת השרים לענייני בטחון לאומי היה לגבש תשתית להצעת החוק ולא ליתן הוראות מעשיות לביצוע החלטת הממשלה. נכון הדבר גם, כי מלשון החלטת הממשלה מס' 1996 עולה כי אמור עוד להתקיים דיון נפרד בהחלטה אם יפונו ישובים, אלו ישובים, ובאיזה קצב (סעיף 3 להחלטת הממשלה). אולם, מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה יש להבחין בין תשלום המקדמות למי שמבקש להתפנות מרצון, ובין הסדרים שעניינם פעולות ללא הסכמת המתיישבים. ככל שמדובר בתשלום מקדמות למי שמבקש כבר עתה להתפנות מרצונו, אין הכרח כי הדבר יעשה דווקא בדרך הקבועה בהחלטת הממשלה מס' 1996. סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א-2001 הוא שהקים את ועדת השרים לענייני בטחון לאומי ואת הרכבה (הכולל את ראש הממשלה, ממלא מקומו, שר הביטחון, שר החוץ, השר לביטחון פנים ושר האוצר וכן חברים נוספים שימונו על ידי הממשלה על פי הצעת ראש הממשלה). סעיף 44 לתקנון עבודת הממשלה קובע - תחת הכותרת "דין החלטות הוועדה" - כי "החלטות הוועדה, דינן כדין החלטות הממשלה בישיבתה, אך הן לא יצורפו לפרוטוקול החלטות הממשלה, לא ישלחו לשרים ולא יוגש עליהן ערר". מכאן, שעל פי תשתית נורמטיבית זו, ועדת השרים לענייני בטחון לאומי פעלה בענייננו במסגרת סמכויותיה הכלליות, ולא בגדר ההסמכה הספציפית שהוקנתה לה בהחלטה 1996. ומשדין החלטת ועדת השרים לענייני בטחון לאומי כדין החלטת הממשלה עצמה, הרי שהחלטתה להסמיך את הוועדה לענייני פינוי פיצוי לשלם מקדמות על פי המלצותיה שאושרו כמוה כהחלטת הממשלה עצמה. זאת ועוד: המשיבים הביאו בפנינו את עמדתם המפורטת באשר לסיבה בגינה הוחלט על מתן מקדמות הפיצויים כבר בשלב זה. הם ציינו כי "הלכה למעשה, יצרה החלטת הממשלה מציאות לפיה תושבי האיזורים הכלולים בתכנית [ההתנתקות] ניצבים בפני מציאות על פיה כמעט ואין באפשרותם למכור את נכסיהם", וכי "אף משיקולי יעילות, ראוי יהיה לתמרץ את אלו המעוניינים לעזוב את בתיהם עוד טרם הושלמו הליכי החקיקה, תוך הענקת המקדמות האמורות" (סעיפים  22 ו-23 לעמדת המשיבים מיום 29.9.2004). לא מצאנו עילה להתערבותנו בשיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו ופרטיה לגופם.

הבחינה ה"חיצונית": סמכותה של הממשלה עצמה

8.        האם מוסמכת הממשלה להורות על תשלום המקדמות? העותרים טוענים כי החלטת הממשלה נעדרת בסיס חוקי. אם הממשלה מבקשת לשלם מקדמות, עליה לפנות לכנסת לשם חקיקת חוק ספציפי בעניין זה. זאת, נוכח הוראת פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (לעניין הפגיעה בקניין) והן נוכח חוק-יסוד: משק המדינה וסעיף 3 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985 (לעניין עצם ההוצאה התקציבית). לעומתם טוענים המשיבים כי מקור סמכותה של הממשלה להורות על תשלום המקדמות הוא בסמכות השיורית, כאמור בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. עם מי הדין?

הסמכות השיורית של הממשלה

9.        סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, קובע:

"הסמכות השיורית של הממשלה

הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

הוראה זו חלה בשני מצבים עיקריים: הראשון, בו נתונה למדינה סמכות פלונית (כגון כריתת חוזה או ביצוע פעולה במשפט הבינלאומי) אך לא נקבע מיהו האורגן אשר מוסמך לפעול בשם המדינה. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע כי במצב דברים זה הסמכות הינה בידי הממשלה. השני, בו לא ניתנה למדינה סמכות פלונית, וממילא גם לא נקבע מי האורגן המוסמך לכך. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע כי סמכות כזו קיימת והיא נתונה לממשלה. נעמוד בקצרה על כל אחד משני המצבים הללו.

10.      המצב הראשון מניח, כי למדינה מוענקת סמכות פלונית, בלא שנקבע מיהו האורגן המוסמך לפעול מטעם המדינה. דוגמא ראשונה לכך היא פעולתה של המדינה במשפט הבינלאומי הפומבי. השאלה המתעוררת הינה, מי פועל בשם המדינה בתחומי המשפט הבינלאומי? מי מפעיל את הסמכויות הנתונות למדינה על ידי המשפט הבינלאומי? סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה משיב על שאלה זו. הוא קובע כי בהיעדר הוראה מיוחדת הסמכות לפעול בשם המדינה בתחומי המשפט הבינלאומי הפומבי נתונה לממשלה. דוגמא שניה היא לעניין פעולת המדינה במשפט הפרטי. כידוע, מדינת ישראל היא אישיות משפטית בעלת סמכות כללית בגדרי המשפט הפרטי (ראו בג"ץ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ליבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989, 2004). חוק-יסוד: משק המדינה, חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951, וחוקים ספציפיים אחרים (כגון חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975) קובעים מי מוסמך לפעול בשם המדינה. בהיעדר הוראה ספציפית - כך קובע סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה - הסמכות (השיורית) לפעול בשם המדינה נתונה לממשלה. דוגמא שלישית היא מתחום המשפט הציבורי. חוק מעניק סמכות שלטונית, בלא לקבוע מיהו האורגן המוסמך. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע את האורגן המוסמך (השוו בג"ץ 754/86 וחידי נ' שר החינוך, פ"ד מ(4) 799, 801).

11.      מצב דברים זה - קביעת אורגן לעניין סמכות הקיימת ממילא - אינו מעורר קושי ניכר. אך טבעי הוא כי במצב דברים בו קיימת סמכות בלא שנקבע האורגן המוסמך לכך, יש צורך בקביעת אורגן זה. טבעי הוא, כי במקום שהסמכות היא מתחום סמכויות הביצוע, תוענק הסמכות (השיורית או העודפת) לממשלה, שהיא "הרשות המבצעת של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה).